侵权责任认定路径依赖：用“合同关系”解决“侵权问题”
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问对问题，是解决问题的前提。因而，本文将讨论的问题限定为：合同约定能否改变侵权责任关系？同时，对合同约定能否改变侵权责任关系的问题，本文分两种情况进行分析：一是合同约定能否改变合同关系当事人之间的侵权责任关系；二是合同约定能否改变合同关系当事人与第三人之间的侵权责任关系。
第一种情况：合同关系当事人之间的侵权关系
对合同约定能否改变合同关系当事人之间的侵权责任关系问题，让我们来看法律是怎样规定的。
《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”就此能否得出“合同约定不能改变合同关系当事人之间的侵权责任”的结论呢？显然不能，理由有二：
第一，该条规定的第二项为“因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”，由此可见推出一个结论：因一般过失或轻微过失造成对方财产损失的免责条款可以有效。也就是说，合同约定在一定程度上可以改变合同关系当事人之间的侵权责任关系。
第二，该规定是专门针对合同免责条款的效力的规定，然而在法律规定或司法解释中，还有专门针对不同合同关系中的侵权责任规定。比如，《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”可见，当事人订立不同的合同关系，必然对合同关系当事人之间的侵权责任关系产生影响。
第二种情况：合同关系当事人与其他人之间的侵权关系
关于合同约定能否改变合同关系当事人与第三人之间的侵权责任关系问题，可以肯定的是，无论是《民法通则》及《民法总则》，还是《合同法》及《侵权责任法》，均未规定合同约定可以改变合同关系当事人与第三人之间的侵权责任关系。
然而，给这个问题的理解造成混乱的，是《人身损害赔偿司法解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定。
据此规定，似乎可以得出结论：只要是承揽关系，只要定作人无指示或选任过失的，定作人就不应当承担第三人损害责任。在司法实务中，多数人也是按此理解的。然而，小编则认为，这种认识结论在逻辑是有问题的，具体理由如下。
（一）为什么会产生特殊侵权责任
对侵权责任的认定，最基础、最根本的方法，是侵权责任的构成要件分析及其涵摄。然而，这是一项十分复杂和繁琐的思维过程及工作事项。同时，由于侵权责任认定的根本方法的长期使用，人们从中总结归纳出一些认定侵权责任的简便方法或特殊方法，这就是法律规定及司法解释对侵权责任认定所作的各种类型化具体规定。
然而，由于对侵权责任法各种类型化规定的长期适用，导致我们过度依赖于这些认定侵权责任的特殊方法，从而逐渐忽略甚至遗忘了侵权责任的根本方法，即侵权责任的构成要件分析及其涵摄法。
在侵权责任法中，对侵权责认定的根本方法有明确的规定，即侵权责任认定的一般条款。
而认定侵权责任的简便方法或特殊方法，主要有两种类型：一是基于身份关系的特殊侵权责任，例如关于监护人的替代责任、法人对员工的替代责任的规定；二是基于物件关系的特殊侵权责任，例如关于搁置物悬挂物致害责任的规定。
在这里，不管是基于身份关系的特殊侵权责任，还是基于物件关系的特殊侵权责任，都是从侵权责任认定的根本方法（即侵权责任的构成要件分析及其涵摄法）中提炼出来的认定侵权责任的特殊方法。
（二）特殊侵权责任责任规定的适用要求
侵权责任认定的根本方法，是万能适用规定，可以任意适用，只是适用起来较为繁琐而已。而侵权责任认定的特殊方法，是特殊适用规定，虽然方便好用，但适用时需要遵循特殊的适用规则。
第一， 只能正向肯定适用，不能反向否定适用。例如，在特殊侵权责任的供用电设施侵权责任中： 1. 正向肯定适用，体现为谁是供用电设施的产权人，就由谁承担责任；2. 反向否定适用，则体现为如果不是供用电设施的产权人，其就不承担责任。显然，反向否定适用，在逻辑上是有问题的。因为，如果某人不是产权人，其仍然可能会因符合侵权责任构成要件而承担责任。
第二，只能作为定责之据，不能作为免责之据。可以根据特殊侵权规定，确定这些特殊的侵权主体承担侵权责任；但是，不能把此特殊侵权规定，作为这些特殊主体不承担责任的依据。原因在于，根据这些特殊侵权规定不承担责任的主体，只是其不承担侵权责任的必要条件，但还不是其不承担责任的充分必要条件；这些特殊主体不承担侵权责任的充分必要条件，只能是一般侵权规定的无责或免责情形。
（三）举例说明以上观点
例一：某楼房的高层住户某甲，将其玻璃窗的清洗任务包给进城务工人员某乙完成，乙在清洗过程中不慎致一扇窗户脱落而砸中楼下行人某丙。那么，在这个事例中，甲与乙之间到底是什么合同关系显得就不那么重要了，无论将其界定为承揽，还是雇佣或者劳务，均不能改变甲的窗户砸中他人的事实，也无法从根本上影响相应侵权责任关系。
其实，这个事例涉及一个被人们忽略的法律问题，即如果将自己的物件或事项，以合同关系转移给他或交由他人完成，该物件或事项就一定变成了他人的物件或事项，相应侵权责任就一定转移给他人而与自己无关？
小编的观点是这还不一定，还需要看具体情况而定。总的来说，需要考察以下两方面的情况：第一，要看相应物件及事项是否真正转移给他人；第二，在转移物件或事项给他人时，是否合理考虑了物件或事项的后续对外致损的安全保障问题，这是基于物件或事项的先前归属状态及行为状态而形成的后续安全保障义务。
例二：农户甲将自建房的施工以“包工不包料”的形式交由农民乙承担，乙又邀约农民丙等多人具体施工，在施工过程中建筑物件掉落致行人农民丁受伤。一般来说，处理这类农村农民自建房侵权责任纠纷的方法论逻辑框架为：1. 甲与乙是承揽关系；2. 乙与丙是雇佣关系；3. 甲对丁的损害后果承担选任过失责任。
然而，事实上，甲与乙之间所谓的承揽关系，一般都是推定出来的，往往并无确切的依据。因为，在多数情况下，双方之间为口头协议，采用“包工不包料”形式，有的还无施工设计图纸，而靠房主现场指示施工，双方之间也无现场移交手续，对施工现场也未进行封闭管理。那么，在这样的情况下，该在建房屋的管理权到底应当属于谁？显然，这是一个存疑的问题。
在此情形下，避免在建房屋对周边环境造成安全事故的安全保障义务，即防止在建房屋建筑物件掉落砸伤他人的安全保障义务，非必然完全或全部转移给施工人。同时，根据农村建房的现实情况及交易习惯，房主对施工人不设置防止建筑物件掉落致害他人的防护网和隔离带的情形，也是明知或者默认的。这种情形下，房主仍然将工程交由施工方按照前述方式进行施工，并且这种施工方式也与双方的交易价格相适应。因而，很难讲这种在建房屋及施工方式，不是房主自己的物件及自己行为。房主不能仅仅因为与施工人之间存在一个推定的、不确切的承包关系，而推卸掉对自己物件和自己行为不得致害他人的安全保障义务。
因而，处理这类纠纷的核心问题，不在于施工人是否具有施工资质，而在于房主自愿将房屋交给施工人以什么样的方式进行施工。如果，房主明知施工是以非安全的方式进行，则房主仍然应当承担对自己物件和自己行为致人损害的的侵权责任 。
另外，也有一种从表面看，合同约定可以改变合同关系当事人与第三人之间的侵权责任的情形，即责任保险合同关系。然而，在实质上，这种情形并未改变保险合同关系当事人与第三人之间的侵权责任关系，保险合同的相应约定只在保险合同关系当事人之间有效。这种情形类似于建设施工合同关系中，发包人与承包人之间可以约定税费的分担问题，即该约定并不能在实质上影响税费缴纳关系。
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